КОНЦЕСІЯ В УКРАЇНІ: НОВІ ПЕРСПЕКТИВИ ДЛЯ ІНВЕСТОРІВ

3 жовтня 2019 року Верховна Рада України прийняла Закон №155-ІХ «Про концесію», у якому концесія позиціонується як один із найбільш ефективних і часто застосованих у міжнародній практиці механізмів державно-приватного партнерства. Зважаючи на існуючий досвід України та світу у цьому питанні, у статті розглянемо ключові питання концесії та алгоритми її застосування.

Так, відповідно до ст.1 згаданого Закону, концесія передбачає надання концесіонеру (інвестору) концесієдавцем права створювати, будувати, здійснювати управління об’єктом концесії або надавати суспільно значущі послуги, передбачені договором концесії, без передачі права власності на нього, тобто об'єкт повертається до держави чи територіальної громади після того, як закінчився термін дії договору. При тому, майно, що було створене інвестором за період дії договору, також визначається державною чи комунальною власністю відповідно.

Спрощено кажучи, концесію доцільно використовувати тоді, коли у держави не вистачає фінансових, трудових, управлінських чи інших ресурсів для забезпечення необхідного рівня послуг населенню, і держава зацікавлена у передачі частини відповідальності за функціонування інфраструктури приватним суб’єктам.

Традиційно сферами, на які поширюється державна монополія, належать водопостачання, електроенергія, газ, дороги, залізнична інфраструктура, порти, аеропорти тощо. Законом також встановлено обмеження щодо об’єктів, які не можуть підлягати концесії (наприклад, ліси).

 Інколи концесійні проєкти вражають масштабами. Наприклад, саме таким чином було споруджено «Євротунель», довжиною 51 км, що з’єднує Великобританію та Францію через протоку Ла-Манш. Подібним чином в Індії та Туреччині було побудовано електростанції, в Аргентині – систему водопостачання, в Єгипті – аеропорти тощо. На міжнародному рівні подібні проєкти ДПП через IFC (Міжнародну фінансову корпорацію) підтримує Світовий банк.

Найближчим до концесії правовим інститутом є оренда державного і комунального майна. Різниця між даними механізмами полягає у тому, що конструкція концесійних відносин в Україні здійснюється за схемою ВОТ (build-операте-transfer) – будівництво-управління-передача і передбачає передачу прав на об’єкт чи прав на ведення діяльності, що пов'язані із задоволенням суспільних потреб. Предметом договору оренди, у свою чергу, є індивідуально визначена річ, що одразу має бути придатною для використання.

Існує дві основні моделі концесії:

·       user-pay – користувачі певного об'єкта платять концесіонеру за користування (найчастіше використовується для високоприбуткових об'єктів);

·       government-pay – кошти виплачуються державою (використовується для об'єктів соціальної інфраструктури).

Помилково вважати, що згаданий вище договір заклав основу функціонування інституту концесії в Україні. До набрання ним чинності діяв Закон «Про концесії» 1999 року, проте, на практиці він фактично не застосовувався, оскільки, зокрема, не передбачав чіткого алгоритму щодо початку процедури концесії. Серед показових кейсів можна згадати концесійний договір між «Укравтодор» та консорціумом «Трансмагістраль» 1999 року щодо будівництва дороги Львів-Краковець протяжністю 84 км та встановленням пунктів оплати для водіїв. Проте, після проведення ряду робіт «Трансмагістраль» відмовилася від проекту, оскільки держава, що з одного боку гарантувала компенсацію збитків у разі збитковості дороги, не встановлювала чітких механізмів такої компенсації.

Новий Закон подобав подібну колізію через передачу інвестору переважної частини операційного ризику, тобто навіть якщо проєкт не окупиться і буде збитковим, на державу не покладено обов'язок його підтримки і відшкодування збитків.

Щодо інших новацій Закон також слід відмітити чітке закріплення проведення конкурсу та вимог до конкурсних пропозицій. Попередньо із жовтня 2022 року проведення конкурсу буде здійснюватися через спеціальний електронний майданчик. Варто також звернути увагу на те, що тепер ініціатором концесію може бути не лише держава, а й будь-яка приватна особа, зацікавлена у здійсненні концесії. Така особа може подавати свою кандидатуру на конкурс та змагатися на рівні з іншими учасниками, зацікавленими у даному об'єкті.

Державна підтримка концесіонера полягає у придбанні державною певного обсягу його продукції, постачання для нього товарів і послуг, необхідних для виконання умов договору концесії, а також забезпечення функціонування об'єктів суміжної інфраструктури (наприклад, ліній зв'язку, електропостачання, автомобільних шляхів тощо).

Особливим чином Закон регулює концесію на будівництво та експлуатацію доріг. Так, використовується термін "плата на готовність" - інвестор отримує фіксовані платежі від держави за спорудження і підтримання в належному стані автомобільних доріг, але у випадку коли стан дороги незадовільний, на інвестора накладатимуться штрафні санкції.

Щодо інших вагомих гарантій можна визначити гарантію відшкодування упущеної вигоди (інвестицій та збитків), якщо концесійний договір припинено з вини держави. Держава також бере на себе зобов'язання та витрати щодо підготовки земельної ділянки, що буде передана концесіонеру.

Як бачимо, окрім доступу до традиційно закритих галузей економіки, для інвестора переваги концесії, у першу чергу, полягають у можливості розвивати інфраструктуру, критичну для його бізнесу (наприклад, порт чи дорожнє покриття, що спростить експорт виробленої ним сировини). Крім того, тут важливо виділити розподіл ризиків між державою та інвестором, а також більше гарантій для останнього отримувати регулярний прогнозований прибуток.

Команда Formative Partners продовжує слідкувати за змінами законодавства та прикладними випадками укладання концесійних угод і готова надати висококваліфіковану консультацію та юридичний супровід у питаннях, що стосуються концесії.

Аналітик: Джалал Гусейнов